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根据禁毒法第59条规定，“有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚：（一）走私、贩卖、运输、制造毒品的；……”。依据此条，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为有不予刑事处罚而仅适用行政处罚的可能。但我国刑法第347条规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”刑法这一规定体现了我国对走私、贩卖、运输、制造毒品行为的“零容忍”态度，似乎抹去了此四类涉毒行为可以不予刑事处罚而仅适用行政处罚的空间。这样看来，禁毒法和刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为有着不同规定，出现了一定“冲突”。笔者认为，两法规定上的这一“冲突”仅是一种外在表象，两者内在有着同样的价值追求和法理逻辑，并可在司法适用中予以逐步统一。

那么，两法间的“冲突”在司法适用中能否得到统一？即到底在当前的司法实践中能否允许四类涉毒行为出罪或定罪免刑？笔者认为，在强调恢复性司法、协商性司法理念，完善检察机关不起诉权的今天，可以有意识地主动探索、逐渐推出四类涉毒行为的“但书”出罪和定罪免刑案件。一方面，近几年来呈下降趋势的毒品犯罪形势提供了出罪操作的现实基础。相关数据显示，整体上我国毒品犯罪数量已进入下降通道。之前毒品犯罪数量下降推动了禁毒法出台，实现了立法上的松动，这次的下降就可以推动司法上的松动，尝试“但书”出罪和定罪免刑。另一方面，逐渐成熟的“案例法治”体系和不断提高的司法队伍能力也为此类案件质量提供了相当保证。近几年来，随着司法机关的不懈努力，以案例指导司法适用、规范裁判标准的积极态势业已形成，随着司法责任制的深入推进，法官和检察官的业务素质也得到较好提升。这两方面的进步，为个案妥当处理提供了能力保障。再一方面，社会面对于刑罚功能的正确认识越来越坚定，大众逐渐接受“刑法并非万能”“重刑反可能激发犯罪”“刑法打击面应予控制”这样的法治观念，对特殊的四类涉毒行为予以出罪或定罪免刑不会存在太多的观念障碍。反倒一律定罪处刑的观念障碍越来越强。

当然，对四类涉毒行为出罪或定罪免刑一定要慎重。在实体上要从严把握，在程序上可以明确由检察长或检察委员会甚或上级检察机关决定，随后再适时逐渐下放。另外，不能“一出了之”，还需要注意出罪或定罪免刑后的相关措施适用。诫勉教育不可免，行政处罚也应当有。目前，我国治安管理处罚法并没有私、贩卖、运输、制造毒品四类涉毒行为的规定。这时，可以采用“举轻以明重”原则，比照已有规定的持有、种植毒品或原植物等行为从重处罚。当然，长久的做法是在下次修正治安管理处罚法时，增加私、贩卖、运输、制造四类涉毒行为的处理规定，理顺涉毒立法体系。

（作者为西南政法大学副教授）

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